◆基本案情
袁某，A国有公司总经理；孙某，B民营公司法定代表人。2016年1月，孙某与袁某商议，希望能够挂靠A公司承接C公司建设工程项目，挂靠管理费按照工程总价5%左右支付，袁某同意。2016年至2021年间，袁某未经A公司同意，擅自使用其私自保留的A公司印章，与B公司签订挂靠协议，并帮助B公司以A公司名义与C公司先后签订18份建设工程施工合同并完成施工。施工过程中，袁某要求C公司将项目工程款800余万元打入A公司对公账户，该对公账户系袁某通过私刻A公司职工印章在银行违规开设，A公司对此并不知情，未纳入公司财务管理。项目完工后，袁某与孙某商定挂靠管理费为50万元，从前述对公账户直接支付，其余工程款扣除税费等费用后支付给B公司。后袁某将上述50万元占为己有。
◆分歧意见
本案中，国有公司管理人员袁某利用职务上的便利，擅自以单位名义与他人签订挂靠协议，再将通过挂靠协议取得的财物占为己有的行为如何定性，存在三种不同意见。
第一种意见认为：袁某的行为构成诈骗罪。袁某利用其A公司总经理的身份，通过私自使用公司印章、私设公司对公账户等方式，虚构A公司同意B公司挂靠的事实，使B公司误以为袁某有权代理A公司与其签订挂靠协议，并据此支付挂靠管理费，构成诈骗罪。
第二种意见认为：袁某的行为构成受贿罪。袁某作为A公司总经理，未经公司授权，利用职务之便向B公司出借资质，与C公司签订建设工程施工合同，为B公司承接工程项目赚取利润提供帮助，并私自收受孙某以挂靠管理费为名给予的好处费50万元，谋取了个人利益，构成受贿罪。
第三种意见认为：袁某的行为构成贪污罪。袁某作为A公司总经理，利用职务便利，擅自出借A公司资质的行为，对外应认定为单位行为，袁某收取的挂靠管理费应属于A公司所有，属于公共财物，袁某非法将其占为己有，数额巨大，构成贪污罪。
◆意见分析
笔者同意第三种意见，具体分析如下。
一、袁某利用职务便利擅自出借公司资质的行为，对外应认定为单位行为
刑法第二百六十六条规定了诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪客观方面系行为人实施了欺诈行为，使被害人产生错误认识处分财产，行为人因此获得财产，被害人财产遭受损害。本案中，认定袁某是否构成诈骗罪，需要区分A公司与B公司形成挂靠关系过程中，袁某是否具备代表A公司的权力，使B公司基于错误认识而处分财物，遭受损失。
首先，从主体身份的角度来看。袁某系A公司总经理，在袁某以A公司名义分别与B公司签订挂靠协议，与C公司签订建设工程施工合同时，其具备国家工作人员的身份和代表A公司签订合同的资格和能力。
其次，从擅自签订挂靠协议的方式来看。袁某与B公司磋商挂靠事宜，实质是代表A公司的单位行为。这里单位行为是指公司、企业、事业单位等为谋取单位利益，经单位集体研究或者由负责人决定，由单位直接责任人员实施的行为。虽然A公司对于袁某擅自使用公章、出借公司资质并不知情，但这是A公司与袁某之间公司内部法律关系。在A公司与B公司外部法律关系中，袁某是以A公司名义进行，基于袁某的职务以及持有公司印章等事实，相对方B公司有理由相信袁某代表A公司行使权力。根据民法典第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。故在对外法律关系中，袁某的行为应系代表A公司的单位行为。
最后，从行为后果来看。根据合同的相对性，对于袁某以A公司名义签订的挂靠协议以及施工合同，A公司应承担相应的责任。此外，B公司并未基于错误认识处分财物，遭受损失。袁某虽然隐瞒A公司对其擅自使用公章不知情的真相，但B公司实际借用了A公司资质，并以A公司名义与C公司签订合同，承接相应工程，B公司并未因袁某隐瞒真相的行为错误处分财物，遭受损失，故袁某不构成诈骗罪。
二、单位尚未实际取得的财物可以成为贪污罪的犯罪对象
根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。该罪本质上体现为权钱交易关系，保护的法益主要是国家工作人员职务行为的不可收买性，即国家工作人员职务行为与财物的不可交换性；而贪污罪侵犯的客体主要包括公共财产所有权以及国家工作人员的职务廉洁性。因此，在认定此类案件性质时，财物的性质是否为单位的公共财物，也是区分受贿罪和贪污罪的关键。
本案中，挂靠管理费50万元存于袁某个人掌控的单位对公账户，该账户不受A公司财务管理，对此能否认定为单位控制的财物，存在两种观点。一种观点认为，公共财物应是单位实际取得的财物，尚未取得的财物不能认定为公共财物；另一种观点认为，贪污的对象即公共财物，既包括单位实际控制的财物，也包括单位应当取得却尚未取得的财物。
笔者同意第二种观点。对于财物所有权属明确、应当上交单位的财物，虽然单位尚未取得实际控制权，但行为人将其擅自占为己有，不仅损害职务廉洁性，还侵害了单位的财产权益，单位应当取得却尚未取得的财物也系公共财物。比如，根据刑法第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当认定为贪污罪。又如，根据公安部经济犯罪侦查局《关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》，对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。再如，实践中，国家机关的财会人员收款不入账占为己有，执法人员将罚没款不入账占为己有，均应认定为贪污。故贪污罪的犯罪对象还应包括单位应当取得却尚未取得的财物。
就本案而言，虽然挂靠管理费实际由袁某掌控的单位对公账户收��，但该挂靠管理费是袁某擅自出借A公司资质，并以A公司名义所得，属于应当归属于A公司的公共财物。同时，B公司主观上没有给予袁某好处费的行贿意图，仅仅是支付A公司挂靠管理费，故袁某不构成受贿罪。
三、挂靠管理费虽然系违法所得，但仍可以成为贪污罪的犯罪对象
挂靠管理费是挂靠人借用被挂靠单位资质所支付的对价。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。故袁某擅自以单位名义与他人签订的挂靠协议，违反了法律法规的强制性规定，应属无效。
司法实践中，对于挂靠管理费大多按照“原地停留”的原则予以处理，即已经完成给付的，给付一方不得要求返还，尚未给付的，因合同无效不得要求给付。按照该原则，对于B公司已经支付的挂靠管理费，A公司可以获得。但出借建筑资质收取挂靠管理费的行为，会严重扰乱建筑市场秩序，影响建筑行业健康发展，A公司即使获得挂靠管理费，亦违反了法律规定。有观点认为，对于单位违法收取的财物，不具有合法性，单位不能享有所有权，不应认定为单位的公共财物，行为人利用职务上的便利将其占为己有，未侵犯单位合法权益，不构成贪污罪。笔者不赞同该观点，理由如下。
首先，从刑法保护的财产权益方面看。刑法承担着维护社会秩序的基本功能，虽然民法、行政法等法律法规规定了财产权益，但与其相比，刑法具有相对独立性，其更多强调财产的经济价值属性，即虽然占有的相关财物不受法律保护或者属于法律明文禁止，但只要该财物具有一定经济价值，且不违背刑法保护精神，仍然可以成为财产犯罪的对象。
其次，从保护占有的角度看。非法财物之“非法”，只是相对于财物的合法所有人而言，其最终将返还合法所有人，行为人利用职务便利将其占为己有，必然会侵犯公私财产所有权。同时，刑法规定的财产类犯罪不仅是为保护财产所有权不受侵犯，还为保护其非经合法程序不可改变的占有状态。如根据“两高”《办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
最后，从维护职务廉洁性方面看。贪污罪客体不仅包括公共财物的所有权，还包括国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及国家工作人员的职务廉洁性。在行为人利用职务便利侵占单位财物时，不能以单位获得财物行为不具有合法性，就肯定行为人侵占财产的正当性。判断的侧重点应是，国家工作人员对单位控制的财物没有所有权，其利用职务便利将其占为己有，侵犯了职务廉洁性。故不能以单位获得的财物违反了国家有关法律规定为由，就不认为其系刑法保护的对象。本案中，袁某收取挂靠管理费的行为虽然违反了相关法律规定，但其侵犯了A公司的财产权益，该财产权益受刑法保护，可以成为贪污罪的犯罪对象。
综上，袁某违反法律规定，擅自出借A公司资质并以A公司名义收受的挂靠管理费，属于A公司的公共财物，袁某利用职务之便，将其占为己有，构成贪污罪。
（转自《中国纪检监察报》）
